建设工程领域，总承包单位常将部分专业工程分包。个别总承包单位在结算或诉讼中以分包合同未经招投标程序为由，主张合同无效并拒付工程款。本文依据现行法律、行政法规、部门规章及司法解释，结合真实裁判案例，说明对外分包是否必须招标、未经招标的分包合同效力如何认定。文中内容面向一般情形，不构成对具体案件的法律意见。
一、本文讨论的问题
本文围绕建设工程分包合同效力讨论三个问题：第一，依照现行规则，哪些工程建设项目必须经过招标投标程序；第二，工程总承包单位对外分包，何种情形必须招标、何种情形可以直接发包；第三，未经招投标程序签订的分包合同，效力应当如何认定。
二、规则要旨
- 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包；但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。（依据：《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条）
- 须经招投标程序确定总承包人的工程建设项目，总承包人对外分包的业务不是以暂估价形式包括在总承包合同范围内的，该分包并非必须经过招投标程序才能进行；当事人以未经招投标程序为由主张分包合同无效的，人民法院不予支持。
- 上述规则不排除人民法院对分包人资质、主体结构施工义务、转包与违法分包等其他法定情形的审查；存在法定无效情形的，分包合同仍可能被认定无效。
三、适用前提
本文所述规则，以同时符合以下条件为一般适用前提：（1）总承包合同本身依法应当经过招投标程序且已依法招标签订；（2）拟分包业务未以暂估价形式列入总承包合同范围；（3）分包人具有相应建筑业企业资质，分包不涉及建设工程主体结构施工，不属于转包或违法分包。各地区办理口径可能存在差异，具体事宜仍应结合合同约定、交易过程及证据材料，并以当地主管机关与受理法院的现行要求为准。
四、规范依据与要件分析
（一）哪些工程建设项目必须招标
《中华人民共和国招标投标法》〔全国人大常委会，2017年修正〕第三条第一款规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
依照《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号，自2018年6月1日起施行），属于上述范围的项目，其采购达到下列标准之一的，必须招标：施工单项合同估算价在400万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的采购，合同估算价合计达到前述标准的，必须招标。前述规模标准为概括性说明，原文以官方公布文本为准。
（二）工程总承包单位分包的一般规则：可以直接发包
《中华人民共和国建筑法》〔全国人大常委会，2019年修订〕第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。该条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》〔住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会，建市规〔2019〕12号，自2020年3月1日起施行〕第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”
据此，工程总承包单位分包的一般方式是直接发包，而非必须招标。住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）亦载明，工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。该意见属于规范性政策文件，与上述部门规章的规则方向一致，可作为理解监管口径的参考。
（三）例外：暂估价分包的招标义务
需要特别注意但书规则。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》〔国务院，2019年修订〕第二十九条，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
结合《工程总承包管理办法》第二十一条但书，暂估价分包须经招投标程序签订，应当同时满足三个要件：
第一，分包业务以暂估价形式包括在工程总承包范围内。暂估价，通常指因价格暂时不能确定，而以暂定金额列入合同、待实施时再行确定的款项（概括性说明，具体以合同约定及官方计价规范为准）。若总承包合同及其专用条款、明细表未将某项业务列为暂估价，则该项业务不属于暂估价分包。
第二，该分包业务属于依法必须进行招标的项目范围，即属于《招标投标法》第三条第一款及《必须招标的工程项目规定》所确定的范围。
第三，该分包业务达到国家规定的规模标准。
三个要件同时具备，该分包才依法必须招标；不同时具备的，该分包不因未招标而当然违法。
（四）未经招投标的分包合同效力如何认定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》〔法释〔2020〕25号，自2021年1月1日起施行〕第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
依照反面解释，只有依法必须进行招标的建设工程未招标或者中标无效，合同才因违反招标投标强制性规定而无效；对于依法并不必须招标的分包业务，当事人以未经招投标程序为由主张合同无效，缺乏规范依据，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”招标投标强制性规定是否导致分包合同无效，关键在于该分包是否落入依法必须招标的范围。不属于必须招标范围的分包，其未经招标不构成对效力性强制性规定的违反。
（五）其他效力审查要点
未经招标不导致分包合同无效，不等于分包合同当然有效。依照《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十九条及建工司法解释（一）第一条，人民法院仍会审查：分包人是否取得建筑业企业资质、是否超越资质等级；建设工程主体结构的施工是否由总承包人自行完成；是否存在将全部工程转包、支解后以分包名义转包、违法分包或再分包等情形。存在上述情形的，分包合同仍可能被认定无效，并发生相应的法律后果。
五、程序与材料提示
（一）管辖与时效
建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，由工程所在地人民法院专属管辖；当事人约定其他法院管辖的，不得排除专属管辖。（依据：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第一项）主张工程价款及利息的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。（依据：《民法典》第一百八十八条）
（二）证据材料
就分包合同效力及价款结算发生争议的，建议留存：总承包合同及专用条款、暂估价明细表等附件；分包合同及补充协议；双方营业执照、建筑业企业资质证书；招投标文件（如有）；施工日志、隐蔽工程验收记录及竣工验收资料；结算文件、付款凭证、对账记录；与发包、结算相关的往来函件与沟通记录。具体立案材料以受理法院现行要求为准。
（三）风险提示
总承包单位在结算阶段再以分包合同未经招标为由主张合同无效，既难以获得支持，也不利于交易稳定。建议各方在订立分包合同时即审查总承包合同关于暂估价的约定、分包人资质及合同计价方式，并将分包范围、价格形式、结算办法约定明确。
六、案例提示
在一则真实法律案例中，某建设公司经招投标程序承建一项使用国有资金的建设项目，签订工程总承包合同。该合同专用条款所附“暂估价专业分包工程明细表”为空白。其后，该公司将工程中的钢结构部分分包给具有钢结构工程专业承包资质的企业，双方签订固定单价分包合同，价款按实际工程量结算。竣工结算阶段，总承包单位以分包合同未履行招投标手续、违反行政法规强制性规定为由，主张分包合同无效。审理法院认为：总承包合同所附暂估价专业分包工程明细表空白，可以认定包括案涉钢结构工程在内的各设计、施工业务均非以暂估价形式存在；总承包单位对外分包案涉钢结构工程时，可以不通过公开招标方式确定分包单位，遂认定分包合同有效，并判令总承包单位按照合同约定支付工程价款及利息。
该案例说明：分包业务是否以暂估价形式列入总承包合同，是判断分包是否必须招标的关键事实；总承包单位以未经招标为由主张分包合同无效的，一般难以获得支持。个案处理仍需结合合同约定、交易过程及证据材料综合判断。
七、示例与常见问题
示例（仅用于说明一般规则，不代表对任何个案的意见）：某建设工程公司经招标取得某国有资金投资的产业园区项目施工总承包合同，合同专用条款未将幕墙工程列为暂估价。该公司将幕墙工程分包给具有相应资质的专业公司并签订固定单价合同。该分包不属于必须招标的分包，分包合同不因未经招投标程序而无效；但若专用条款已将其列为暂估价且达到规模标准，则应依法招标，否则合同可能被认定无效。
- 总承包单位对外分包，是否一律必须招标？
- 并非一律。依照《工程总承包管理办法》第二十一条，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包；只有以暂估价形式列入总承包范围，且属于依法必须招标的项目范围并达到国家规定规模标准的，才应当依法招标。
- 分包合同未经招投标程序，是否当然无效？
- 不当然无效。依照建工司法解释（一）第一条，只有依法必须招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同才因此无效。不属于必须招标范围的分包，未经招标不影响合同效力。
- 分包业务未列入暂估价，分包合同就一定有效吗？
- 不一定。人民法院仍会审查分包人资质、主体结构施工义务、转包与违法分包等法定情形。存在法定无效情形的，合同仍可能无效。
- 分包人如何防范“事后以未招标为由拒付”的风险？
- 订立分包合同时核对总承包合同专用条款及暂估价明细，确认拟分包业务是否属于暂估价范围；确认分包人具备相应资质；明确计价方式、结算办法与付款节点；留存施工、验收、结算资料，以便发生争议时举证。
八、结语
未经招投标程序并不当然导致分包合同无效。分包业务是否以暂估价形式列入总承包合同范围、是否属于依法必须招标的项目并达到规模标准，是判断招标义务与合同效力的关键。建设单位、总承包单位与分包单位在订立和履行合同时，宜预先审查暂估价约定、资质条件与计价结算安排，以减少争议。涉及具体工程项目的合同效力、价款结算与诉讼策略，仍应结合完整合同文本、履行过程与证据材料，由执业律师分析后确定。
本文最后核验：2026-09-09